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投資大數據中心(IDC)法律合規指南
發布時間:2020-11-04  來源:華商律師  返回

自疫情以來,中國政府已經多次將加強IDC建設作為新基建的重要組成部分,地方政府亦紛紛出臺鼓勵IDC項目投資的措施和辦法。另外,各行各業,包括金融科技、區塊鏈等新興領域,都越來越離不開大數據,由此大數據中心建設也愈發受到重視。本團隊擬從大數據中心的建設和運營兩個角度,以當前的法律法規和監管政策為背景,向境內外投資者提供一個法律合規的框架。

 

 大數據中心的法律屬性

大數據中心本質上屬于互聯網數據中心(Internet Data Center,以下簡稱“IDC”),指利用互聯網或其他網絡向公眾提供的數據中心服務,法律界定其主要屬于第一類增值電信業務之B11類,除此之外,大數據中心運營商可能亦會從事B14互聯網接入服務業務。

 

 

 

△第一類和第二類增值電信業務分類圖示

 

根據《電信業務分類目錄(2015年版)(2019年修訂)B11項規定:互聯網數據中心(IDC)業務是指利用相應的機房設施,以外包出租的方式為用戶的服務器等互聯網或其他網絡相關設備提供放置、代理維護、系統配置及管理服務,以及提供數據庫系統或服務器等設備的出租及其存儲空間的出租、通信線路和出口帶寬的代理租用和其他應用服務。

互聯網數據中心業務經營者應提供機房和相應的配套設施,并提供安全保障措施。互聯網數據中心業務也包括互聯網資源協作服務業務(“IRCS”)。互聯網資源協作服務業務是指利用架設在數據中心之上的設備和資源,通過互聯網或其他網絡以隨時獲取、按需使用、隨時擴展、協作共享等方式,為用戶提供的數據存儲、互聯網應用開發環境、互聯網應用部署和運行管理等服務。

從上述規定可以看出,IDC業務既包括基礎資源出租服務、代維代管等傳統的數據中心服務,也包括新興發展的互聯網資源協作服務。

IDC運營商出租、代管的基礎資源包括實體機房、服務器等網絡相關設備,也包括虛擬存儲空間、通信線路及帶寬等,由此可將服務分為基礎服務和增值服務,基礎服務是指基本資源類出租服務,比如機架出租、機房空間出租、主機托管、服務器出租、虛擬機出租、帶寬出租、IP地址出租等。增值服務主要包括安全防護類、數據存儲類、流量管理類、維護管理類、內容管理類、系統集成類服務。

互聯網資源協作服務則主要用于云計算、云儲存、云托管等場景,具體服務方式見《電信目錄》關于IRCS的規定。

 

 IDC牌照準入

 

(一)IDC牌照類型

根據《電信條例》、《電信業務經營許可管理辦法》及《電信目錄》的相關規定,數據中心運營商擬從事IDC業務運營,應當取得第一類增值電信業務經營許可證,即B11類互聯網數據中心業務(簡稱“IDC牌照),IDC牌照上面注明業務種類及覆蓋范圍。其中,IDC牌照上的業務種類包括三類:IDC(不含互聯網資源協作服務)、IDC(僅限互聯網資源協作)、IDC。若企業業務種類是僅限互聯資源協作或不含互聯網資源協作,會在證書上打上括號標注;如果兩項都含有,只會寫互聯網數據中心業務,不打括號標注。(1)覆蓋范圍包括兩類:《跨地區增值電信業務經營許可證》和省、自治區、直轄市范圍內的《增值電信業務經營許可證》。

特別提示:若業務種類及范圍僅涉及出租土建、供電、消防、監控、制冷、安全防范等屬于房地產出租范疇,不涉及基礎資源出租服務、代維代管互聯網或其他網絡相關設備等服務及互聯網資源協作服務,則無需取得IDC牌照;若業務種類及范圍涉及出租IT設施(數據庫系統、機架、服務器、存儲等)或通信線路和出口帶寬的代理出租,屬于第一類增值電信業務(互聯網數據中心業務)的范疇,需要取得IDC牌照。

另外,根據《電信目錄》,第一類增值電信業務之B14互聯網接入服務業務(ISP)是指利用接入服務器和相應的軟硬件資源建立業務節點,并利用公用通信基礎設施將業務節點與互聯網骨干網相連接,為各類用戶提供接入互聯網的服務。用戶可以利用公用通信網或其他接入手段連接到其業務節點,并通過該節點接入互聯網。數據中心運營商從事ISP業務應另行申請并獲批載明業務種類為ISP的《增值電信業務經營許可證》(“ISP牌照”)

 

 

 

IDC牌照示例

(二)IDC牌照申請

1、內資企業申請條件

根據《電信業務經營許可管理辦法》第六條的規定,申請經營增值電信業務的經營者一般需要符合如下條件:

1)為依法設立的公司;

2)有與開展電信經營活動相適應的資金和專業人員;

3)有為用戶提供長期服務的信譽或者能力;

4)在省、自治區、直轄市范圍內經營的,注冊資本最低限額為100萬元人民幣;在全國或者跨省、自治區、直轄市范圍經營的,注冊資本最低限額為1,000萬元人民幣;

5)有必要的場地、設施及技術方案;

6)公司及其主要出資者和主要經營管理人員三年內無違反電信監督管理制度的違法記錄;

7)國家規定的其他條件。

2、外資企業申請條件

根據《電信業務經營許可管理辦法》、《外商投資電信企業管理規定》(2)、《外商投資經營電信業務審批服務指南》以及相關政策,除需滿足上述一般條件外,目前僅允許符合CEPA(3)條件的港澳合格投資者(4)在中國大陸設立合資企業取得IDC牌照,且在合資企業中的持股比例不應超過50%

實務中,由合資企業取得的IDC牌照數量極少,境外投資者通常按照行業慣例,依靠VIE結構(可變利益實體,Variable Interest Entities(5)來間接控制IDC牌照公司,如國內知名的境外上市的第三方數據中心運營商,如萬國數據、世紀互聯、藍汛數據均采取VIE架構

VIE架構中,通常由境外投資者及創始人股東通過在境外設立SPV,通常再全資設立一家香港公司(主要是考慮避稅問題),最后在境內設立一家外商獨資公司(“WFOE”),并由WFOE通過與IDC牌照公司(“VIE公司”)簽署一系列協議,包括獨家服務協議、股權購買權協議、股權質押協議、表決權委托協議及授權書、配偶承諾書(合稱“VIE控制協議”)等方式從而實現對VIE公司的控制。當然該VIE結構并不唯一,通常存在多種變體,比如,根據上述的分析,物業和非IT設施持有和出租無需取得IDC牌照,因此可以由WFOE持有,然后出租或者授權給IDC牌照公司,達到協議控制的目的,也可以實現風險隔離,具體實現方式此處不過多贅述,詳細可見本團隊后續對外商投資準入的相關文章。

 

 

 

△典型VIE結構

 

特別提示:根據《中華人民共和國外商投資法》以及《中華人民共和國外商投資法實施條例》,中國未明確將VIE結構認定為外商投資的方式,但不排除未來有關監管部門對VIE結構進行特別規制并要求調整。目前的穿透式監管模式要求內資IDC申請企業提交《股東追溯不涉及外資承諾書》,一旦股東涉及外資,如未如實申報,將按照騙取許可證論處,將根據《電信業務經營許可管理辦法》第 45 條規定撤銷許可,處罰金并三年內禁止申請。

3IDC牌照申請流程

IDC牌照(不論業務覆蓋范圍是否跨地區,不管是內資還是外資)統一由工信部受理,申請人應登錄http://ythzxfw.miit.gov.cn/index(工信部政務服務平臺)進行IDC牌照的在線申請。

根據相關法律和電信許可審批服務指南的規定,電信業務經營許可屬于先照后證的事項,即申請人可以先辦理工商營業執照,在取得營業執照后再行申請IDC牌照及其他增值電信業務經營許可證(ISP牌照)。具體流程及注意事項見上述網站中《電信許可審批服務指南》的相關規定,此處不再贅述。

 

 數據中心基礎設施準入

 

IDC業務實質是一種基于機房和相應配套設施等底層資產基礎之上的增值電信業務。以IDC運營商是否對機房擁有所有權作為劃分標準,IDC業務有如下兩種運營模式:自建機房模式和租賃機房模式。但不管自建還是租賃,對于該數據中心的基礎設施建設是否合規的關注點貫穿以下各個階段。

1、項目初始階段

1)項目地塊

數據中心項目土地通常為工業用地,如果需新建數據中心項目,目前地方政府可能會對工業用地設置相應的投資強度、稅收產出率等經濟指標,還可能對項目地塊的轉讓、出租進行限制,具體情況依各地投資政策以及與政府簽訂的有關協議而有所不同

2)項目選址

目前國家層面對數據中心的選址并未出臺明確的規定,但是,一方面對數據中心需求量較大的核心城市逐漸出臺數據中心建設的地方限制政策,另一方面國家在數據中心建設方面進行了一定政策引導,一些地方政府也會在電價、土地供應等方面對數據中心項目給予政策支持。因此,在數據中心的選址方面,投資者應當從地方政策、商業環境等多個角度考慮選址的合理性和合法性

2、項目立項

1)社會投資項目備案

根據《企業投資項目核準和備案管理條例》和《國務院關于發布政府核準的投資項目(2016年本)的通知》,數據中心未被列入政府核準的投資項目目錄中。因此,數據中心項目應當立項備案(而非核準),取得企業投資項目備案證

2)備案機關

實踐中,由于數據中心基礎設施建設涉及信息化以及數據安全,項目備案機關由當地的發展和改革主管部門或者經濟和信息化主管部門負責,具體可查詢當地主管部門。

3)備案內容與實際建設內容不一致

根據《企業投資項目核準和備案管理辦法》第五十七條規定,實行備案管理的項目,企業未依法將項目信息或者已備案項目信息變更情況告知備案機關,或者向備案機關提供虛假信息的,由備案機關責令限期改正;逾期不改正的,處2萬元以上5萬元以下的罰款。

3、節能審查

1)節能審查意見

根據《固定資產投資項目節能審查辦法》和《不單獨進行節能審查的行業目錄》,數據中心項目(但年綜合能源消費量不滿1,000噸標準煤,且年電力消費量不滿500萬千瓦時的數據中心項目除外)應當取得節能審查意見。

2)節能審查機關

節能審查機關通常為當地發展和改革主管部門,就具體的審批權限,各地不一。因此,建議根據數據中心項目所在地的具體審批權限,確定節能審查意見書的審批機關。

3)未通過節能審查的法律后果

根據《固定資產投資項目節能審查辦法》如果未取得節能審查意見即開工建設,由節能審查機關責令停止建設或停止生產、使用,限期改造、責令關閉,并依法追究有關責任人的責任。

4)建設內容變更

根據《固定資產投資項目節能審查辦法》,通過節能審查的固定資產投資項目,建設內容、能效水平等發生重大變化的,建設單位應向節能審查機關提出變更申請。

5)碳排放配額管理

根據國務院《“十二五”控制溫室氣體排放工作方案》以及國家發改委201412月頒布的《碳排放權交易管理暫行辦法》,為了國家控制溫室氣體排放的目標,我國實行碳排放配額制度,即國家發改委綜合考慮國家和各省、自治區和直轄市溫室氣體排放、經濟增長、產業結構、能源結構,以及重點排放單位納入情況等因素,確定國家以及各省、自治區和直轄市的排放配額總量,并在一定范圍內允許市場主體進行碳排放權交易活動。對數據中心進行投資時,需要進一步關注項目主體是否被列入重點二氧化碳排放單位名錄。

4PUE

根據《關于加強綠色數據中心建設的指導意見》,PUE即電能利用效率(即Power Usage Effectiveness,以下簡稱“PUE”),是數據中心年度總耗電與IT設備年度總耗電的比值。PUE越小(趨近于1)意味著能效水平越高、更加節能環保,目前普遍要求PUE1.4以下。目前,PUE是國家和部分核心城市考量數據中心建設的關鍵指標之一,這也會影響到項目選址。

5、供電

1)供電方案

根據《電力法》和《供電營業規則》,對于達到一定容量以上的用電項目,用電單位應在項目立項階段向供電企業營業機構提出能否供電的征詢。鑒于電力供應屬于數據中心項目的核心要素,因此,在項目初始階段,建議與當地的供電企業進行溝通,確定供電方案,以確保項目建成運營后可以保證電力供應。

2)雙市路供電

根據中國信息通信研究院發布的數據中心機房運行安全評測的指標說明(“測評說明”),數據中心機房必須采用雙市路供電,即必須引入不同的供電局變電站。

3)電力增容

項目容量較大情況下需要建設開關站、變電站的,在供電方案下達后數據中心項目的項目開發單位還需要與當地電力局就外電建設相關事宜另行簽署外電合同。

4)用電性質

我國電網根據用戶類別分類,原則上分為大工業用電、一般工商業及其他用電、居民用電和農業用電類別。目前我國對于數據中心行業并未明確歸屬類別,因此在部分省市地區,存在著數據中心既可以申請大工業用電,也可以申請一般工商業用電的情況。

6、環評備案

數據中心項目未列入《建設項目環境影響評價分類管理名錄》(2018年修訂)中,根據《中華人民共和國環境影響評價法》(2018年修訂)的規定,數據中心的建設單位應當填報環境影響登記表并進行備案,無需要編制環境影響報告書或者環境影響報告表。若建設單位未依法備案建設項目環境影響登記表的,由縣級以上生態環境主管部門責令備案,處五萬元以下的罰款。

 

 數據中心項目建設

 

與一般的房屋建設項目稍有不同的是,數據中心項目的建設通常分為兩個階段:一是土木建設階段;二是機房建設階段。本文僅針對數據中心項目機房建設的關鍵證照及項目驗收的核心驗收環節進行介紹。

1.項目建設審批流程

數據中心基礎設施具備傳統基礎設施的特點,其與一般房地產房屋建設工程項目一樣,仍需要取得包括建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、建筑工程施工許可證在內的建設許可及證照。

2.項目驗收核心環節

1)綜合驗收

2018518日,《國務院辦公廳關于開展工程建設項目審批制度改革試點的通知》,竣工驗收階段主要包括規劃、土地、消防、人防、檔案等驗收及竣工驗收備案等。由規劃、國土、消防、人防、檔案、市政公用等部門和單位實行限時聯合驗收,統一竣工圖紙和驗收標準,統一出具驗收意見。

在綜合驗收下,各子項目驗收要點也有其特殊性,比如消防,根據測評說明,機房建筑的耐火等級和火災危險性比一般工程建設的要求更加嚴格;比如節能驗收,固定資產項目投入生產、使用前,建設單位應提交節能驗收申請,節能審查部門視節能審查意見落實情況,向建設單位出具固定資產投資項目節能驗收意見。驗收通過后,項目方可正式投入使用。

2)機房測評

根據《IDC/ISP業務申請常見問題解答》,承擔IDC業務的系統和機房須通過工信部指定評測機構的技術評測并取得評測報告。無論是單獨申請IDC業務,還是同時申請IDC業務和ISP業務,申請者均需通過“ICP/IP/域名備案系統“IDC/ISP接入資源管理平臺“IDC/ISP信息安全管理系統“IDC機房運行安全進行評測。

如果是租用基礎運營商機房,則申請企業只需在網上提交IDC機房運行安全相關申請材料,申請階段不再進行機房的實地檢查,但在年檢或清理整頓環節時評測機構會對機房進行實地評測。若申請者租用非基礎運營商的機房,則評測機構會對機房進行實測評測并出具評測報告。

IDC機房評測及其他系統評測并非IDC牌照申請的前置條件,目前要求申請者只需要在開通業務前完成上述技術評測(包括IDC機房評測)即可。若測評合格的,應在上述提到的網站中備案。

根據工信部《關于清理規范互聯網網絡接入服務市場的通知》(工信部信管函[2017]32)的規定,如果IDC牌照公司存在未進行機房運行安全評測即開始運營的,屬于違規經營,依法可能會被要求整改、列入企業不良信用記錄、經營許可證到期時依法不予續期等。

 

 結論

 

建設大數據中心,包括基礎設施建設和業務運營。在建設開始前,需要向當地的發展和改革主管部門或者經濟和信息化主管部門進行項目投資備案,取得企業投資項目備案證。另外,數據中心基礎設施具備傳統基礎設施的特點,其與一般房地產房屋建設工程項目一樣,仍需要取得包括建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證、建筑工程施工許可證在內的建設許可及證照。在投入使用前,需通過綜合驗收(包括消防驗收、環評備案、獲取電力、節能驗收(取得節能審查意見等)、機房測評(不是申請IDC牌照的前置程序))等。在業務運營階段,需取得IDC牌照,根據業務需要可以申請ISP牌照(互聯網接入)和含IRCSIDC牌照(云服務),在提供數據中心服務前還需通過機房測評。

  

 參考資料:

(1)中國通信咨詢網:《IDC/ISP業務申請常見問題解答》 http://www.chinacc.com.cn/xkzgl/sbzn/201504/t20150407_2101605.htm

(2)《外商投資電信企業管理規定》第六條,經營增值電信業務(包括基礎電信業務中的無線尋呼業務)的外商投資電信企業的外方投資者在企業中的出資比例,最終不得超過50%

(3CEPA即《<內地與香港關于建立更緊密經貿關系的安排>服務貿易協議》和《<內地與澳門關于建立更緊密經貿關系的安排>服務貿易協議》。

(4)外商投資者(僅限港澳投資者)應當具有經營增值電信業務的良好業績和運營經驗,審查時一般會要求外商投資者提供港澳相關部門出具從事IDC業務的證明。

(5)VIE架構是目前市場上較為常見的,用于解決外資準入限制的一種交易架構。該架構主要適用于實際控制人為境內居民自然人,并擬進行境外融資的情形。

 

(作者:文婷,華商律師事務所高級合伙人,主要執業領域為金融合規、區塊鏈、數據合規等;蔣文文,華商律師事務所合伙人,主要執業領域為公司上市、投融資、兼并收購、區塊鏈、數據合規)



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